进行基础设施建设是一国政府的主要政府职能之一，良好的基础设施是进行开发和投资的前提条件。我国长期以来，基础设施的建设，经营全部由政府控制，存在资金短缺，建设速度慢，经营管理水平落后，效率不高等问题。改革开放以来，我国基础设施的建设的经营机制按照国有企业改革的方式已经有所变化，但是基础设施投资由国家独占的守旧是我国基础设施增长落后社会需要的主要原因，也是基础设施的资金需求与投资资金不足矛盾长期维持不能解决的主要原因。改革开放以来我国引进了大约3千亿外资，其中只有2%左右用于基础设施建设。这2%的外资仍然是以政府名义取得的贷款并要由政府直接承担贷款风险的资金，投资主体仍然是国家。外资直接投资于基础设施项目在90年代以前几乎是空白区。进入90年代后，随着大一批应用BOT方式进行建设经营的项目建成并投入运营，一种新的基础设施方式开始在我国被广泛运行。
    BOT方式在基础设施建设领域是一种崭新的方式,在我国进行西部大开发,为改善西部投资环境,开展大规模基础建设的同时,如何发挥BOT方式在其中的积极作用具有重要的现实意义,要用好BOT方式,必须对BOT本身有一个正确的认识,对BOT特许协议, BOT政府保证的性质及范围有一个科学的判断,以下就从这几方面对BOT的几个法律问题进行较为粗浅的阐述

    一、BOT的概念和性质
    BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，即建设----经营----移交，BOT方式是由政府通过协议方式将其基础设施建设、经营和管理权以特许的方式授予项目发起人，由其设立一项目公司专门进行经营所得偿还贷款,获得收益,特许期结束后,项目公司将设施无偿移交给政府部门。BOT原本并非专为国际经济技术合作的发展,其逐渐成为国际投资的一种特殊方式,典型的BOT形式分三大步骤:
    1、 东道国政府(有政府部门,地方政府或授权实体出面)与外国投资者组成的项目公司签订合同,政府出面保证,由项目公司筹资和建设基础设施项目;
    2、项目公司在协议期内拥有运营和维护这项设施并通过收取使用费或服务费,回收投资并取得合理的利润;
    3、 协议期满,投资者将该项目无偿移交给东道国,政府从而完成BOT的运营。根据世界银行《〈1994年世界发展报告〉》，BOT还有其他几种演化形式，包括：
    1、BOO（Build-Own-Operate）即建设---拥有经营。这一方式与BOT的不同之处在于：项目公司拥有项目的所有权，其所有权也不转让给政府，政府只是该项目服务的购买者。
    2、BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）即建设---拥有---经营---转让。这种方式的特点是项目公司对所建项目设施拥有所有权并负责经营，经过一段期限后再将该项目转交给政府。
    3、BLT（Build-Lease-Transfer）即建设---租赁---转让。它指项目完工后在一定期限内出租给第三者，以租赁分期付款方式收回工程投资和运营收益，此后再将所有权让给政府。
    4、BTO（Build-Transfer-Operate）即建设---转让---运营。由于某些项目的公共性很强（如发电厂，机场），不宜让私营企业在运营期间享有所有权，因而须采用BTO方式，项目完工后转让所有权，其后再由项目公司进行维护运营。
    此外还有ROT(Rehabilitate--Operate--Transfer)等方式。但BOT方式目前应用比较广泛,他是一个围绕特定基础设施项目投资、融资、建设、经营、回报、转让的活动过程。其渊源可追溯到公元前3世纪的“罗德法”的有关规定。当时通行于地中海领域的关于“海商借贷”的规定,即“海运提单”作为抵押的借贷制度,后经过一战,二战之后的合资,合作经营方式发展至今。BOT方式自80年代初在土耳其被提出之后,即被包括发达国家和发展中国家的各国广泛应用于基础设施建设之中,著名的英法海底隧道,澳大利亚的悉尼隧道,泰国曼谷二期高速公路,中国的京通高速公路,广西来突B电厂,广东沙角B电厂以及上海大场自来水处理厂等项目都是以BOT方式建设的。
    同传统的FDI相比BOT方式具有其自身的特点和优点:
    1、政府在BOT的法律关系中不仅是管理者,而且是当事人,尤其是起特许权构成了整个BOT运作的核心基础。
    2、BOT项目通常为东道国带有垄断性的基础设施，如高速公路，铁路，机场等。投资额大，技术要求高，建设周期长，经营风险大。
    3、各方面的协议与合作的要求较之传统的投资方式更高。
    4、投资者取得BOT项目多以竞标形式进行，透明度高，程序繁杂。
    5、双方风险分担的形式不同于传统投资方式，其并非合作双方共担经营风险，东道国政府在特许期间内一般不承担风险，项目的绝大部分风险由项目公司承担。
    6、BOT项目终结后不需清算，由政府收回特许权,并全部无偿地收回整个项目。
    而BOT方式最大优势就在于其有效地解决了政府建设资金匮乏和基础设施建设急迫需要加强之间的矛盾。灵活利用外资，使私人投资者能够有机会涉足基础设施建设项目。
    虽然BOT方式已在基础设施建设领域被广泛采用，但对于BOT的法律性质目前仍存在争议，主要有以下几种不同观点：
    1、 BOT方式是一种涉外工程承包方式；
    2、BOT方式是项目融资的一种；
    3、BOT方式实质上是一种融资租赁；
    4、BOT方式是“系统工程”的“委托管理”;
    首先，就第一种观点来看，其仅仅看到了BOT方式的外在表现形式，而且以为其是一种工程承包方式也是不科学的，BOT的运营与移交完全不同于工程承包。
    其次，分析第二种观点，项目融资是指贷款人主要依靠项目经营所产生的现金流量来偿还贷款，而不是只注重项目主办人资助的一种方式。项目融资虽是BOT方式中私人投资者采用的最普遍最主要的融资方式，但项目融资并不能完全涵盖BOT方式的内容。BOT与项目融资存在明显的区别，这一点将在对BOT性质的分析中作出更进一步的阐释，在此不再叙述。
    再次，从第三种观点来看，融资租赁是指出租人根据承担人的要求，以自己名义向银行贷款，购买出租物交由承租人使用，承租人给付一定租金的方式，而且往往最后承租人与出租人签订有关协议，承租人以比较低的价格购得出租物，BOT方式与此有着明显的差别，主要在于其运作方式完全不同。
    最后，认为BOT方式是“系统工程”的“委托管理” ,此种观点存在明显的缺陷.首先，如果认为BOT方式是委托管理,则在管理活动中，项目公司只能以政府名义进行，而不能以自己名义；其次，BOT项目中，投资方是项目公司，但如果BOT是“委托管理”的话，其投资应由政府负责；再次，如果是“委托管理”，在BOT方式中则不存在移交问题，而是委托关系的解除问题，所以此种看法是不正确的。
    笔者认为BOT的法律性质应根据BOT方式所涉及的法律关系来判断，其法律关系十分复杂，但其核心是一种投资法律关系。因为：
    1、BOT是政府与私人资本以公共基础设施的建设和经营为标准的合作关系。BOT所涉及的领域一般为关系国计民生的公共设施。公益事业等基础设施项目,由于国家财力有限及垄断专营带来的效率低下，管理混乱等原因。这些本应由国家独占的领域，不得不引入私人资本，但是基础设施的公共性质要求实行国家投资，国家垄断价格和国家专营的制度，它投资数额巨大，风险巨大，收回周期长，成为排斥商业化，市场化和不能有商业吸引力的原因。私人资本与公共服务职能本质上是互相排斥的，他们本身并没有必然的统一性，只是在一定范围内和一定条件下，才有可能使国家不使用强制力量获得私人资本的自愿支持，私人资本又能够从公共服务之中获得私人经营的利益，只有找到基础设施内在的公用事业性，公益性和公共性与私人投资谋利的内在要求的结合条件，才有可能将资本引入公共基础设施领域。BOT方式通过对建设—经营—移交三个阶段的规定和构建,初步满足了这一要求，既保证了基础设施的公用性，政府对公共基础设施的控制权，又保证了私人投资者能通过有效利用特许期内享有的融资，经营，管理某特定项目的特许权来达到争取高额利润的目的。BOT方式通过以下制度设计保证了基础设施的公共性：
    （1）行政府特许制度；
    （2）照行政合同法规则处理私人与政府在建设经营阶段投入产出关系；
    （3）随着特许期的结束政府将获得基础设施的最终所有权。BOT虽是政府与私人资本以公共基础设施的建设和经营为目标的合作关系。其与契约型合营企业   即有联系也有区别，其类似之处在于：
    a.二者均通过合同协定，而非通过参股比例来划分双方权利义务；
    b.二者均需设立一个项目所有权全部移转给东道国方；
    但二者还是有本质不同：
    a.合作当事方不同，合作经营企业的合作双方可以是东道国的任何企业法人和普通的外国企业法人，而BOT方式的一方当事人必须是东道国政府或拥有专营权的国有公司，另一方则多是国际性财团；
    b.合作经营契约的目的在于建立一个项目企业，而BOT特许协议的目的是为了授予项目公司建设和经营基础设施项目的特许权，在BOT投资中，可能为建立项目企业而签订设立独资，合资或合作性的项目企业的协议，但这类协议决不是BOT特许协议本身。
    2、BOT是一种特殊的私人直接投资方式。
BOT方式对传统基础设施建设的根本性变化在于投资主体的转变。私人合伙人或者项目公司取代政府成为投资主体，并由投资的私人自己承担投资基础设施的风险，投资主体不仅是私人的而且是外国的。外国的贷款人（一般为70%左右）和包括外国合伙人的项目公司（一般为30%）。依据国际投资，国际借贷法律，BOT项目的贷款资金不能作为东道国政府的外债。由此可见，BOT实质上是一种特殊的私人直接投资。
    3、项目融资是BOT投资中私人投资者采用的主要融资方式,但BOT与项目融资存在明显的区别。
    项目融资是指贷款人主要依靠项目经营所产生的现金流量来偿还贷款,而不是只注重项目主办人资信的一种融资方式。
    BOT从本质上来说是以政府特许为基础的一种私人直接投资,银行贷款建立在私人投资者股本投入的基础上,只不过是与一般私人直接投资相比,在BOT投资比例中二者之间差距更大,这也在一定程度上决定了    BOT采取项目融资的方式进行银行贷款,但需说明的是项目融资并非BOT的唯一融资方式,只不过由于BOT投资项目的特殊性导致了私人投资者通常采用项目融资这一融资方式,而且BOT与项目融资存在明显的区别。首先BOT是一种特殊的私人直接投资方式,而项目融资则是一种间接投资方式,其次，在BOT中，作为项目发起人的政府在特许期内既不拥有该项目也不经营该项目，政府既非BOT项目的实际投资者，也不是向银行融资的真正借款人。

    二、BOT合同及其法律性质
    1、BOT投资方式的法律框架
    BOT投资方式的法律框架应由特许协议、参股协议，项目贷款协议，工程承包合同及经营管理合同和产品或服务购买协议等部分组成。以下将分别阐述这五部分的基本内容。
    (1)、特许协议① 
    这是政府主管部门与该BOT项目承办人之间的特许专营权合用，这是整个项目运作的前提与核心。下文还将较为详尽地论述此特许协议在此不再阐述。
    (2)、参股协议
    即由项目承办人设立的项目公司的各股东之间的合资或联营合同。BOT投资一般所需资金数额巨大，若发生风险一家公司往往难以承担后果，因此BOT项目多是由多家公司组成国际性财团共同投资的，财团可由国际性的工程承包公司和投资公司组成，它们共同向项目公司出资而成为项目公司股东，股权的分配通过各投资人之间的参股协议来确定。
    (3)、项目贷协议
    在BOT投资中，项目公司自有资金一般不会超过项目营建所需总额的30%，其余资金要靠项目贷款来提供，在BOT投资的项目贷款协议中，往往采取银团贷款的方式，贷款多为无追索权或有限追索权贷款。
    (4)、工程承包合同及经营管理合同
    项目公司如果本身拥有足够的实力和技术力量，可以自行设计建设并经营项目，则不需签定此类合同，但在一般情况下，项目公司并不具备这种条件，所以一般都寻求专业公司进行建设和管理。
    (5)、产品或服务购买协议
    在许多能源开发项目中，项目公司可以通过与一定量的客户签订产品或服务购买协议即所谓“排水协议”，以保证日后对项目的市场需求，但有些BOT项目是面对广大公众如收费公路，项目公司显然不能与公众签定“排水协议”，但项目公司可以和东道国政府主管部门或保证对项目的最低需求。
此外还需签定工程设计合同，物资供应合同，保险合同以及项目设施移交合同等诸多法律文件共同构成BOT法律框架。
    2、BOT特许协议的法律性质
    BOT特许协议是BOT法律框架的基础和核心。但对BOT特许协议的法律性质还存在争论。
    (1)、BOT特许协议是国际协议还是国内契约。
    笔者认为BOT特许协议虽属涉外合同但并不具有国际法性质①   。首先从主体上来说，迄今为止无国际法主体的先例，而且不是国际法主体间签定的协议，都不属于国际协议和条约，不受国际法调整，只能受国内法调整。其次，国家虽然是协议当事人之一，但协议产生的依据仍为国内法，而BOT特许协议中约定适用国际法和一般法律原则并不多见，更常见的是约定适用国内法。
    (2)、特许协议是民事合同还是行政合同。
    笔者认为BOT特许协议应属民事合同。②
    (1)、从特许协议的主体和意思内容来看，符合民事合同的基本特点，民事合同的基本特点在于合同主体在签订合同中地位的平等性和意思的自治性。这是民事合同区别于行政合同的关键所在。从BOT特许协议的双方主体及意思内容来看显然符合民事合同的基本特点。二者地位平等，政府一方不能强加订立合同的意愿。
    (2)、政府签订特许协议的目的虽然都是涉及国家专营的公共基本设施，并为公共利益考虑，但是并不能因此而武断的认为特许协议属于行政合同。因为合同的双方本来就是利益交换的双方，特许协议中作为政府相对方的主体来说其目的是为了实现潜在的经济利益。其是否愿意投资国家专营的公共基本设施建设，完全取决于其与政府间是否能顺利达成协议。在签约时其并不受政府目的的影响。
    (3)、特许协议的政府特许行为从政府一方来看是具有国家职权意义上的行政许可行为，但从本质而言其并非是行政行为。另将特许协议纳入民事合同范畴是有其理论基础和现实依据的。
    首先，采用BOT方式的领域多为基础设施建设领域，这一领域具有明显的公益性，将特许协议界定为民事合同，有利于政府吸纳民间资本，积极地将民间资本导入到基础设施建设领域，为公共建设服务。其能消除民间资本的顾虑和不对等的思想。
    其次，BOT项目一般风险性较大如果界定为行政合同，则作为政府相对方的当事人要承担部分或者全部风险及责任，这是有违于政府当初采用BOT方式的初衷---吸引民间资本，解决资金困难的初衷。其会让民间资本望而却步。而且其也明显的违反了法律所要求的公平原则。
    再次，将BOT特许协议界定为民事合同有利于合同双方在发生非常情况如战争，自然灾害、投资不能等情况下公平合理的依据约定的权利义务解决彼此间的争议。
    最后，鉴于广泛采用BOT方式的领域是基础设施建设领域，因而将BOT特许协议界定为民事合同比将其界定为行政合同有更多的优势。
    总之，将BOT特许协议界定为民事合同有比将其界定为行政合同无可比拟的优点，而且在实践中也更便于灵活操作。

    三、BOT政府保证的辨析
    1、BOT政府保证的性质
    BOT项目所涉及的领域因为需要巨额投资，并且该投资难以在短期收回，因此对投资者存在着很大的商业风险。同时，因为BOT项目所涉及的乃是东道国的基础设施等经济命脉。这些经济命脉对东道国具有重要的政治和经济上的意义。因此BOT项目很容易受到东道国社会环境、政策、法律变化、外汇管制等政治风险的左右。因此为了吸纳融资，适当化解投资者的商业及政治风险以增强投资者的信心，在BOT中引入政府保证显得尤为重要。但对于政府保证的性质，在理论界看法上不太一致。我国在BOT方式中主要的障碍来自于政府不愿意为BOT项目做出保证，因此有观点根据我国《担保法》第8条、《关于适用《担保法若干问题的解释》》第3条及对外经济贸易合作部于1994年1月发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》第3条等相关法律规定来否认政府保证性质上的可能性。也有观点认为“BOT项目中政府保证的法律性质为政府获取相当权利所需履行的义务，而非尽担保之责”。
    其实前两种观点混淆了政府保证与民法上的一般保证的性质。《担保法》中规定的保证是债务人以外的第三人提供的一种担保。而BOT项目中的政府保证是政府作为合同的主体针对政治风险及政府违约时出现的部分商业风险对投资者作出的承诺。其目的在于增强投资者的信心。
    在BOT项目中政府不应为任何参与BOT活动的公司，企业或其他经济组织之间的交易提供民法上的担保，但现行法律并未禁止政府对BOT合同作出一定的承诺。
    而且应当注意到BOT中的政府保证与民法上的保证有如下区别：
    （1）主体不同，BOT保证是公法人政府对自己参加的BOT项目的亲自介入，而非第三方责任主体；
    （2）内容不同，BOT保证主要是针对政治风险和部分商业作出保证，特别是对政治风险的保证是民法中的保证所没有的；
    （3）有无主从合同关系：民法上一般保证与被保证合同有主从关系而政府保证无此关系；
    （4）责任承担形式不同，民法上一般保证责任为连带责任，而政府保证仅为追究政府责任的一种前提；
    （5）行为性质不同，民法保证属于私法行为，而BOT政府保证具有公法性质。其是根据BOT项目而产生的政府特约制度；
    （6）目的不同，BOT项目中的政府保证是为了增强投资者的信心，高额融资。其具有一定的政策性。
    当然目前在我国BOT项目的政府保证作为一种新型的保证制度还缺乏具体、
统一、可操作性的立法。我国应该在此方面予以完善。
    2、BOT政府保证的范围
    对于政府保证的范围，发达国家与发展中国家持截然不同的观点，对于政府保证发达国家认为其保证范围比较宽泛，而发展中国家则认为政府保证的范围应有严格的限制，否则会加重发展中国家的负担。
笔者认为，政府在BOT保证中的范围大致为两大类：其一是政府就政策、法律对私人所作的政治性保证，其二是政府对私人所作的商业性保证。
    首先政府应该就BOT中有关政策，法律问题向私人投资者作出保证。因为政策、法律的变动极容易损害投资者的预期利益，使投资者产生顾虑不敢投资BOT项目。而且东道国作为本国政策、法律的制定主体，如果其自身都不能就政策、法律变动而给投资者提供保证，就必然会使投资者产生极大的顾虑而丧失投资信心。其实投资者最为关注的是东道国的投资环境，其中最重要的就是政策、法律环境。因此政府应该对此保证有个正确认识。一般而言政府就政策、法律作出保证主要应该涉及税收优惠、外汇汇出、原材料供应、土地征用等方面。因为这些政策、法律因素极容易影响投资者的投资信心。
    其次，政府应该就BOT中存在的个别商业风险向私人投资者作出保证。从BOT方式的实践来看，政府就有关个别商业风险向私人投资者作出商业性保证也是BOT项目得以启动和实施的一个必要前提。私人投资者与政府间达成BOT项目的目的应该定位于共赢。如果在一个地区政府过多的设立同类项目，必然会因为竞争过于激烈而使投资者利益下降；如果东道国不能就经营期限的确定对私人投资者作出保证，就必然会使私人投资者顾虑政府会提前收回投资项目；如果政府可能在将来违约而不愿意在BOT项目协议中对私人投资者作出违约责任的保证，就会使投资者承担更大的商业风险。如此以来私人投资者会因为担心投资血本无归而不愿意投资，政府也将会为此而得不到预期的投资社会效应。因此笔者认为在商业保险方面政府应该就不竞争保证、经营期限保证、违约责任保证对私人投资者作出保证。当然随着东道国国情的发展需要有关商业保证的内容其可以与私人投资者进行约定。但是前提是东道国应该有自己完整的有关BOT项目政府保证的法律框架及其适用条件。
    当然值得一提的是有关国家主权豁免权的问题。①  如果东道国政府违约，而不能放弃国家豁免权，就会使私人投资者因为不能起诉而丧失BOT项下的合同权利。笔者认为东道国在BOT项目中不应该具有国家豁免权。其应该是平等的民事主体，根据合同规定来享受权利、承担义务。

    四 、对BOT立法的几点思考
    1、目前BOT立法的现状        
    中国已经开始采用BOT投资方式来加快基础设施建设.若干BOT项目已建成,目前正处于运营阶段,适应实践需要,加强对BOT投资的规范。首先,在1995年对外经贸部颁布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》,在1995年8月21日,原国家计划委员会,电力工业部及交通部又发出《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,通知明确指出“长期以来交通,能源等基础设施和基础产业一直是我国国民经济发展的瓶颈。为改善这种状况,按照国家的产业政策,需要积极引导外商投资的投向,将外商投资引导到我国急需发展的基础设施和基础产业上来。”对此,国家除继续鼓励外商采用中外合资,合作和独资建设经营我国基础设施和基础产业项目外,在借鉴国外经验的基础上,采用建设—运营—移交的投资方式(通称BOT投资方式) 。试办外商投资的基础设施项目。通知透露目前国家计委正牵头制定《外商投资特许权项目暂行规定》,待报国务院批准后公布实施。通知并要求各地方及国务院有关部门结合本地区,本行业的实际情况,按通知的具体要求,切实做好试办BOT项目的各项工作。
    在这里需指出的是,该通知对BOT投资方式的定义与国际通行做法是相符的,即政府部门通过特许权协议,在规定的时间内,将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司,有项目公司负债该项目的投资,建设,运营和维护,特许期满,项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。在特许期内政府部门具有对特许权项目监督,检查,审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为,予以纠正并依法处罚的权力。
关于政府保证,通知规定,为保证特许权项目在中国的顺利实施,在特许期内,如因中国政府调整因素影响使项目    公司受到重大经济损失的,允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期;对于项目公司偿还贷款本金,利息和红利汇出所需要的外汇.国家保证兑换和汇出境外。但是,项目公司也要承担投资,建设,运营,维护等方面的风险,政府不提供固定投资回报率保证,国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。
    通知认为,鉴于在中国举办BOT项目是一项新的工作,故必须积极稳妥地进行,为防止一哄而上,需要先行试点,待取得经验后,再逐步推广,在试点期间,其范围暂定为:建设规模为230万千瓦以上火力发电厂,25万千瓦以下水力发电长,30~80公里高等级公路,1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。
    此外,我国采用BOT投资方式仍处于试点阶段,尚无十分成功的规范模式.
    2、我国BOT立法存在的问题
    我国BOT立法尚处在初级阶段,对管理和规范BOT投资方式有了一定的法律基础，但由于规定较为原则，操作上存在很多问题，而且BOT方式的特殊性，使得在现实情况下我国的有些法律规定与BOT方式的通行做法相抵触,成为实施BOT方式投资的障碍.
    (1)现行立法中关于投资方向规定的障碍
    自改革开放以来，我国吸收外资的方向主要在能源开发，建筑材料工业，化学工业，冶金工业，机挈制造工业，电子工业，轻工，纺织业，农牧业，旅游,服务业等方面.对国防，军工,海,河，陆,空运输，金融保险，通讯，新闻，稀有金属资源开发等等行业均加以限制。后来在投资方向和行业上有所松动，但在1995年由国家计委,经贸委,外经贸部发布的《外商投资产业指导目录》中仍明确禁止外商投资电网建设和经营，城市供排水,煤气，热力售网的建设和经营等，对港口，码头等基础设施的引进外资也作出了限制性规定.显然这些规定无法BOT方式在我国的推广实施.
    (2)相关法律文件中的规定影响了BOT的政府保证
    主要是《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》排除了政府和公益性部门为经济活动担保的可能性,这在前文已有叙述，在此不再阐述.
    这里主要需要明确的是，除了在谈判时政府对商业性风险予以分担外，政府的保证主要是针对非商业性风险,如政治风险,禁兑风险等，政府实质上是对政府和履约的一种承诺并不需要实际等出物质货币作保.
    (3)外汇管制法规对BOT方式的制约
    我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目外汇上实行浮动汇率制,而在资本项目外汇方面仍实行严格管理，外汇自由进出受到限制，这样使得项目公司面临外汇兑换风险和外汇平衡问题，这一问题不解决，也会影响到外国投资者在我国BOT方式投资。
    3、建立适合我国的BOT制度的法规
    鉴于BOT方式在利用外资和发展我国经济方面的重要性，以及我国的现实情况下，BOT立法刚刚起步，经验不足，应制定一部较为规范的行政法规规范BOT投资方式，其效力等级限于行政法规的考虑在于， BOT方式项目尚不具有普遍性，而且由于我国BOT立法方面的立法经验，技术的不足，目前阶段先以行政法规的形式进行规定较为合适。
    但此法律文件应比较全面地规定BOT方面的法律问题，至少应当规定以下几方面的问题。
    (1)规定特许权的授予，法律可明确规定政府有权将基础设施项目的建设经营权授予给投资者，其中可将个人列入授权对象范围，同时有必要将特许权协议的定义作出立法界定。
    (2)规定BOT项目的审批机构与审批程序考虑到BOT项目往往涉及基础设施项目，有关国家的经济命脉等政治影响，因此国家必须作统一规划和管理,由此规定由中央政府统一审批较为妥当。
    (3)规定鼓励采用BOT方式进行投资开发的领域,并规定以招投标方式来确定项目主办人。
    (4)规定政府对BOT项目主办人或项目公司的保证问题。
    (5)规定BOT项目运作程序。
    (6)规定对BOT项目实施过程的监督管理问题。
    (7)规定特许协议的变更,终止,转让等方面的问题。
    (8)规定国有化及补偿问题。
    (9)规定BOT项目期满后的移交问题。
    (10)规定法律责任,在对BOT项目当事人的基本权利义务作出规定的基础上,规定违反有关BOT的合同以及法律规定应承担的法律责任。
    (11)规定BOT项目的法律适用问题。
    (12)BOT项目实施过程中的各种争议的解决问题。
    (13)明确此法律文件与其它法律文件的关系。
    只有对BOT方式以及BOT方式在我国的实践情况进行全面考察,才能制定出与我国实际情况相吻合的较为全面的BOT法律文件。